El verdadero límite máximo de trámites arbitrales en los que puede participar un árbitro o secretario cuando una de las partes es una entidad estatal.

Por: Johanna Sinning Bonilla

El Estado colombiano cuenta con un estatuto en materia de arbitraje de reciente expedición, que busca acompasar esta importante institución con otras legislaciones del hemisferio que son sobresalientes en la materia por su flexibilidad y versatilidad para atender de una forma eficiente y ágil las controversias que se debaten ante esta instancia, de cara a, la cada vez más demandante, globalización que impone la necesidad de contar con un marco legislativo que permita atraer la inversión extranjera en beneficio del desarrollo del país.

En efecto, entre los análisis que se plantean a la hora de invertir en un país, empiezan indudablemente por estudiar su marco normativo y con ello, revisar la eficiencia y eficacia de la administración de justicia, de cara a establecer el nivel de seguridad jurídica que se ofrece al inversionista. Es por estas razones elementales que el Estado colombiano ha empezado una campaña para compilar, actualizar y sistematizar todo su ordenamiento jurídico.

Con ello, el Congreso de la República de Colombia expidió la Ley 1563 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”, que como mecanismo alternativo a la justicia ordinaria para administrar justicia, ha sido la institución acogida en las recientes estructuraciones para los proyectos de infraestructura vial que el Gobierno colombiano ha denominado como los “Proyectos Viales Bajo El Esquema De Asociaciones Público Privadas: Cuarta Generación De Concesiones Viales” (Documento CONPES 3760, 2013).

En ese orden, el Congreso de la República ha salido al paso con la expedición de la Ley 1682 de 2013 “Por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte y se conceden facultades extraordinarias”, normativa que también se ha encargado de regular algunos aspectos en materia arbitral, a los cuales me quiero referir en el presente escrito, que cobran especial importancia para quienes se dedican a tan meritoria labor, de árbitros y secretarios, en el marco de las controversias que puedan surgir en este tipo de escenarios. Y es frente al número de trámites arbitrales que de acuerdo con la ley, es permitido aceptar por parte de aquéllos, cuando se encuentra de por medio una entidad estatal que funge como parte en este tipo de procedimientos.

De acuerdo con la exposición de motivos que diera con la expedición de la Ley 1563 de 2012, dicha participación, esto es, de árbitros y secretarios, debía condicionarse frente a los aparentes acaparamientos de tales funciones por unos pocos profesionales del derecho.

Para ello, el Estatuto Arbitral introdujo unos limitantes de orden prohibitivo mediante los cuales procura proteger al arbitraje de “…abusos, monopolios, tráfico de influencias y de acaparamientos indebidos” […], según la exposición de motivos del estatuto que cita la Corte Constitucional, al realizar su análisis de constitucionalidad respecto de lo establecido en el 2o inciso del artículo 8o ídem (Sentencia C-305 de 2013). En efecto, este inciso se encargó de restringir la posibilidad de que árbitros y/o secretarios pudiesen participar simultáneamente en más de cinco (5) trámites arbitrales, cuando fuese parte una entidad estatal.

Era claro entonces, que cuando estuviese de por medio una entidad estatal, al momento de su designación, los árbitros o secretarios, según fuere el caso, debían previo a su aceptación, verificar el número de trámites arbitrales en los que estuviese fungiendo como parte una entidad estatal, siendo cinco (5) el número de entidades estatales que figurasen como tal dentro de los respectivos trámites a su cargo, en orden a proceder con una aceptación ante una nueva designación de estas características.

Sin embargo, con la expedición del Ley 1682 de 2013, pareciera restringirse aún más dicha prohibición para árbitros y secretarios, llevándola a tres (3) trámites arbitrales como límite máximo en los que pudiesen participar, de acuerdo con lo establecido en el literal h) del artículo 14 ídem. El literal en cita establece que “Ningún árbitro, amigable componedor o secretario podrá desempeñarse simultáneamente como tal, en más de tres (3) tribunales o amigable componedor en que intervenga como parte una entidad pública objeto de la presente ley, o en los conflictos relativos a éstas;” […] (1).

(1) Ley 1682 de 2013. Artículo 14 h). Subrayado fuera de texto.

Cabe preguntarse si el artículo mencionado deroga tácitamente lo previsto por el 2o inciso del artículo 8o de la Ley 1563 de 2012. Este interrogante no es menor frente a las consecuencias disciplinarias a las que puede estar avocado un administrador de justicia de este carácter.

El artículo 1o de la Ley 1682 de 2013, establece que el ámbito de aplicación de la misma se hará respecto de la infraestructura de transporte pero, ¿qué pasa respecto de aquéllas entidades que no solamente contratan y desarrollan, a través de su actividad contractual, infraestructura de transporte sino también infraestructura social o productiva, en las que es común que se presenten divergencias a resolverse mediante arbitraje?, ¿O que a pesar de no tener nada que ver con infraestructura de ningún tipo, exista cualquier otro tipo controversia a resolverse por la vía arbitral? Al ser “…conflictos relativas a éstas.” […] ¿ello querría significar que el ámbito de la prohibición establecida en el Estatuto Arbitral se amplía por cuenta de lo establecido en el literal h) del artículo 14 de la Ley 1682 de 2013?

Hay quienes pensarán que por tratarse de una prohibición legal, su interpretación debe ser igualmente restrictiva de cara a lo previsto en el 2o inciso del artículo 8o de la Ley 1563 de 2012, esto es, teniendo como máximo el número de cinco (5) trámites arbitrales en los que se podrá intervenir como árbitro o secretario cuando esté de por medio una entidad estatal, siempre que no se trate de infraestructura de transporte; pero que paradójicamente, con la redacción establecida en el literal h) del artículo 14 de la Ley 1682 de 2013, en una postura conservadora frente al riesgo que representa para quien asume como árbitro o secretario, no puede más que interpretarse de manera extensiva a cualquier tipo de conflicto a resolverse a través de un trámite arbitral, sin importar el sector, siempre que intervenga una entidad estatal.

Al revisar las derogatorias que trae el artículo 73 de la Ley 1682 de 2013, no se hace alusión expresa a tal inciso pero cuando señala que “…y deroga […] las demás disposiciones que le sean contrarias.”, confirma la derogatoria tácita del 2o inciso del artículo 8o a de la Ley 1563 de 2012.

El profesor López Blanco (2013, pp 141-142) considera rara la posibilidad planteada por esta normativa en el sentido de que un árbitro o secretario llegue siquiera a participar, sea en cinco (5), sea en tres (3) trámites arbitrales en los que sea parte una entidad estatal, de manera simultánea y, por eso, la reputa como un esfuerzo de “nula utilidad práctica” pero que de presentarse vale la pena hacerse los planteamientos aquí señalados.

Referencias bibliográficas

López Blanco, H.F. (2013). Proceso Arbitral Nacional (pp 141-142). Bogotá D.C.: Dupré Editores Ltda. República de Colombia, (2012), Ley 1563 de 2012. Colombia.

República de Colombia, (2013) Ley 1682 de 2013. Colombia.

República de Colombia, Corte Constitucional (2013). Sentencia C-305 de 2013. Colombia.

República de Colombia, Departamento Nacional de Planeación – DNP (2013), Documento CONPES 3760. Colombia.